案情：被告人吴某是一位持有狩猎证的老猎人。2008年2月15日，吴某在山场用软绳放吊，捕获一只不认识的雌山鸡。2月17日，吴某将山鸡带到县城街道，准备以100元出售，因价格高而无人购买，于是吴某将其带回家后宰杀自食。经鉴定，该山鸡为国家一级保护动物白颈长尾稚。

    分歧：对被告人吴某的行为是否构成犯罪，存在两种意见。

    第一种意见认为构成犯罪。吴某是一位老猎人，经过专业培训，狩猎经验丰富。虽然他不认识捕获的山鸡，但他应该意识到该山鸡可能是国家保护的野生动物，应将其送有关部门确认后再做进一步的处理。而他却在出售未果的情况下将其宰杀自食，构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。

    第二种意见认为不构成犯罪。吴某虽然是一位老猎人，但他并不认识捕获的山鸡。构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，主观方面必须是故意，很明显本案不符合此罪的主观要件。在出售未果的情况下将其宰杀自食，只能说明他误捕、误杀国家保护的野生动物，不构成犯罪，可交有关部门予以行政处罚。

    评析：笔者同意第一种意见。

    一、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的主观方面是故意。即行为人明知所捕杀的是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，但为了谋取利益、食用或者其他目的，仍违反国家规定实施捕杀行为。这是针对一般主体（普通的农民、群众等）来说的。如果行为人知道所捕杀的是国家保护的野生动物，就构成犯罪，给予刑事制裁；反之，如果不知道所捕杀的是国家保护的野生动物，则属于误捕、误杀保护动物，不构成犯罪，只能予以行政处罚。

    二、猎人捕杀保护动物构成此罪不必明知保护动物的具体种类。猎人是具有特殊身份的群体，都经过专业培训，并颁发狩猎证和猎枪证。他们知道哪些野生动物是国家保护的，不可以捕杀，哪些野生动物则可以在一定区域和时间内捕杀。在本案中，被告人吴某是一位老猎人，是当地最早成立狩猎区时的第一批猎人，从事狩猎几十年，经验应该是非常丰富的。他也接受过相应的培训，了解国家保护野生动物的种类，只是培训时相关部门没有提供国家保护野生动物的实物或标本，所以当他捕获到这只山鸡时，他不认识该山鸡是国家一级保护动物白颈长尾稚。虽然他不认识捕获的山鸡，但他应该意识到该山鸡很有可能是国家保护的野生动物，应将其送有关部门确认后再做进一步的处理。而他在出售未果的情况下将其宰杀自食，是明知故犯（虽然他并不明知国家保护动物的具体种类），构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。如果规定猎人捕杀未知保护动物不构成犯罪，那么猎人就算已知保护动物也会矢口否认，以此为借口逃避刑事制裁，不利于猎人管理和野生动物保护工作的开展，也不符合该罪的立法本意。

    《刑法》第三百四十一条规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

    本案中，鉴于被告人吴某不知道所捕杀的是国家保护的野生动物，且归案后认罪态度好，可以酌情从轻处罚。该案提起公诉后，法院最终以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处吴某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金4000元。

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（2009/07/14写）